(原题目)谢盛友：德国宪法法院与人权保障

2009年12月3日欧洲人权法院（Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte ）就德国人 Horst Zaunegger 做了判决。

Horst Zaunegger 1964 年生，居住在德国的Pulheim。他未婚，其女儿1995 年出生，孩子的父母1998年分居。Horst Zaunegger的女儿与他一起生活到2001 年1月，之后，女儿一直与其母亲生活在一起，根据德国《民法典》第1626 a 条第 2款，该母亲单独拥有对小孩的抚养权（das alleinige Sorgerecht ），而父亲只是一个“付款父亲” （als nur Zahl-Vater），Horst Zaunegger不干，他上诉到科隆初级法院，要求父母双方对子女都有抚养权。科隆地方法院根据德国《民法典》驳回Horst Zaunegger的要求，因为根据德国《民法典》1672条，只有其母亲同意的前提下，父亲对自己未婚私生子才拥有抚养权。Horst Zaunegger不服科隆初级法院的判决，再抗诉到科隆地方中级法院，再被驳回；再抗诉到科隆高级法院，再被驳回；再申诉到联邦宪法法院，2003年再被驳回；再申诉到欧洲人权法院，结果胜诉。

德国联邦政府在收到该判决书3个月之内可以提出反驳，若欧洲人权法院分庭维持原判（即Horst Zaunegger胜诉），那么德国必须修改民法法律。

在欧洲很多国家，私生子父母都是共同拥有抚养权（gemeinsames Sorgerecht），只有德国、奥地利、瑞士、列支敦士登公国是上述情况，即母亲单独拥有对小孩的抚养权（das alleinige Sorgerecht ）。

德国联邦宪法法院

德国联邦宪法法院（德语：Bundesverfassungsgericht，简称BVerfG）是根据德国基本法特别设立的。从一开始，宪法法院就有意设立在卡尔斯鲁厄而（Karlsruhe）不设在联邦首都（当时是波恩），以彰显其对其他国家机关的独立性。宪法法院的中心任务是进行司法审查，即对国家机关的行为进行审查，对违反宪法的行为宣布无效。在这个意义上，它和美国最高法院是类似的。此外，德国联邦宪法法院还有一些美国最高法院不具有的职权。它和美国等国的最高法院的主要区别在于它不是普通法院系统的一部分，而是一个独立的司法机构。

1848年5月，普鲁士政府与德意志联盟其他诸邦在法兰克福召开了全德国民议会，对宪法问题进行讨论。1849年3月，法兰克福国民议会通过全德的帝国宪法。这个宪法规定了一系列基本权利和义务，并提出建立宪法法院。但是由于德意志各邦封建势力的反对，法兰克福国民议会被解散，帝国宪法没有得到实施。1850 年巴伐利亚成立德国第一个“宪法法问题”的“巴伐利亚国家法院”（Bayerischer Staatsgerichtshof ）。第一次世界大战结束后，1919年国民会议在魏玛制定了新宪法（即“魏玛宪法”）。1920年6月，魏玛共和国成立。魏玛共和国第一次在德国建立了统一的民主制度。当时人们认为政治上法律上所有的问题都得到规定，自由得到保障，帝国议会、帝国总统和帝国政府都是在民主基础上产生的。

但是，希特勒上台后，实行的并非民主制度，而是独裁制度。第二次世界大战结束后、德国人吸取了以往的教训，制定了基本法（宪法），并在基本法中对民主、自由、人权给予切实的保障。

德国基本法与基本人权

基本法先规定了人的基本权利和义务，然后才规定国家机构。这表明基本法的中心是公民，而不是国家。首先规定人的基本权利，是为了保障人权不受国家机关的侵犯。在基本权利和义务、国家机构之后，基本法规定了司法权和司法独立的原则。基本法规定司法权由联邦宪法法院和其他法院行使。联邦宪法法院独立于普通法院、劳动法院、行政法院、社会法院和财税法院。这些法院与联邦宪法法院有一个重大区别：这些法院都有义务适用议会通讨的法律，没有权力使议会通过的法律失去效力；而联邦宪法法院有权力对议会通过的法律进行“违宪审查”，表示不同意见，如果议会通过的法律违背基本法，联邦宪法法院可以宣布无效。可以这么理解，德国联邦宪法法院是宪法的“监护人”。

基本法长篇罗列了联邦宪法法院的权限。依据该法律之规定，联邦宪法法院的权限共有18项，可分为3大类：关于保障公共权力良好运作的相关权限；关于法律规则合宪性控制的相关权限；以及关于判决合宪性的相关权限。在实践中，联邦宪法法院的最后一项权限最为重要。

联邦宪法法院是德国战后民主的代表性机构。基本法赋予它以如下权力：如果它确认某项民主秩序下产生的法律条文违背基本法精神，就可予以废止。当然，宪法法院只有在接到起诉时，才可以采取行动。有权提起诉讼的可以是联邦机构如联邦总统、联邦议会、联邦参议院、联邦政府或者政府成员（如议员 或议会党团）以及州政府。在“宪法争议案”中，宪法法院保护基本法中规定的三权分立和联邦制国家原则。为使议会中的少数派也可以求助宪法法院，议会议员达到三分之一即可针对某法律条文提起上诉（“抽象法规审查诉讼”）。

公民的宪法诉讼合法权利

此外，如果公民在感觉到自己的基本权利受到某种政府行为侵犯时，基本法赋予他“宪法诉讼”的合法权利。德国宪法法院每年受理的侵犯公民权利的违宪案件占全部案件的90%。如今在德国，任何人在自己的公民权利受到来自行政、司法等公权利的不法侵犯时，都可以到宪法法院寻求最终的法律救济。虽是到最高法院打官司，这项最终的法律救济“门槛”却非常低，任何人自己就可以去起诉，手写的诉状即可，无需繁缛的手续，没有立案费，也不需要专门的律师代理，因为对侵犯公民权利的违宪审查是宪法法院最重要的职能。

所有拥有基本权利的个人均有权对某一判决是否合宪提出异议，这使联邦宪法法院成为“事实上”的“最高法院”。行使这一起诉权利的条件十分简单：所有上诉途径已经山穷水尽；判决违反宪法之规定侵犯了起诉人的某一基本权利：可以是针对联邦政府、州政府、行政机关、法院。法人也有宪法诉讼的合法权利（基本法第19条）。

上诉必须在判决送达后一个月内提出。宪法法院认为判决违宪的理由多种多样：如判决所依据的法律合宪却被法官错误地认为违宪或者法律违宪却被法官错误地认为合宪；法官对所适用之法律的解释未能充分考虑起诉者的基本权利；法官在行使自由裁量权时未能更好地遵守基本权利（尤其是存在数个基本权利的情况下）等等。

每年都有数以万计的公民提起宪法诉讼，但是宪法法庭有选择的自由，它从大量的诉讼中选择出的哪些诉讼申请，其最终判决对于基本法的应用起着指引大方向的作用。毕竟当某项法律违背宪法精神时，每家德国法院都有义务向宪法法院提起“具体法规审查诉讼”。联邦宪法法院在宪法解释方面对所有的法院拥有垄断权。

德国联邦宪法法院的审判

德国联邦宪法法院作为宪法机构，其人事独立、财政独立。宪法法院的法官并不隶属于政府各部（包括司法部）。其财政预算与议会及政府的财政预算并不相同。此外，宪法法院还有权以全体会议决议的形式制订内部规章。

作为审判机构，宪法法院严格遵守依法裁判之原则（《基本法》第101条），不同判决法庭的权限以及人员组成由法律或联邦宪法法院的内部规章事先规定。法律规定了三种不同的判决法庭：全体会议（Plenum）、审判庭（Senate）以及分庭（Kammern）。全体会议仅在“一个审判庭希望改变另一审判庭在某一判决中所采取之司法立场”时方组建（基本法第16条）。判决须获得2/3以上的法官同意才可通过。在实践中，全体会议很少作出判决。

审判庭有两个，是宪法裁判的一般法庭形式。审判庭间的职责划分由法律及内部规章进行规定。在实践中，每个审判庭都是正式的裁判机构，每年作出数量有限的判决。每个审判庭包括8名法官。在每次庭审中，其中的6名法官必须出席庭审。分庭创设于1956年（当时被称为委员会）。依法律之规定，审判庭每年均设有数个分庭（在实践中，每个审判庭一般由三个分庭所组成，每三年变更一次）。每个分庭对法官所提出的某法律规定是否合宪的审查请求或者个人认为其基本权利受侵犯而提起的诉讼作出是否受理之裁决。分庭考量的重点在于“请求或诉讼的理由是否充分”。

借鉴意义

欧盟逐渐走向政治统一，若德国法律与欧盟法律冲突，欧盟公民还有更高一层的宪法诉讼合法权利，即向欧洲法院（der Europäische Gerichtshof ）提出。

德国在中世纪和近代借鉴了罗马法与宗教法，在亚洲日本，台湾，南韩几乎是照搬了德国的法律系统，中国大陆能否成功“种植式借鉴”(Verpflanzte Rezeption)德国联邦宪法法院在人权保障方面的“违宪审查”经验？